thumb|Het kantoor van de notaris - Jan Woutersz. Stap, 1629 (Collectie Rijksmuseum) Afwikkelingsbewind is een variant op het testamentair bewind in een gemeenschappelijk belang uit het Nederlands erfrecht, dat bij testament kan worden ingesteld over een of meer goederen van de nalatenschap voor de duur van de afwikkeling van de erfenis na overlijden. Dan kan een zogenaamde afwikkelingsbewindvoerder het beheer over de nalatenschap voeren in het gemeenschappelijk belang van alle erfgenamen en er op grond van bijzondere wettelijke bevoegdheden aan bijdragen dat men tot een goede afwikkeling en verdeling komt. De term staat niet in de wet, deze noemt alleen het testamentair bewind, het woord is bedacht binnen het notariaat.
Het Belgisch erfrecht kent geen regeling voor het bewind, dat kent alleen de testamentuitvoerder. Binnen het Belgisch notariaat is wel de zogenaamde bewindsclausule ontwikkeld en jarenlang in testamenten gebruikt, maar deze is in 2022 door het Hof van Beroep Antwerpen nietig verklaard wegens strijd met fundamentele rechtsbeginselen en de openbare orde.De Belgische advocatuur verwacht nu veel procedures.
Inleiding Bevoegdheden bewindvoerder Een testamentair bewindvoerder over een gemeenschap van goederen, wat een erfenis met meerdere erfgenamen is, heeft twee bijzondere wettelijke bevoegdheden om de volledige afwikkeling en verdeling van een nalatenschap te bewerkstelligen wanneer niet van alle erfgenamen de voor bepaalde beslissingen vereiste toestemming en medewerking kan worden verkregen. De bewindvoerder mag in die situatie de kantonrechter om een plaatsvervangende machtiging vragen (art. 4:169 lid 3 BW) en mag een vordering tot verdeling bij de rechtbank instellen (art. 4:170 lid 1 BW), bevoegdheden die normaal gesproken alleen de deelgenoten van een goederengemeenschap toekomen.De kantonrechter kan de machtiging verlenen onder zodanige voorwaarden als hij geraden acht.Het is gebruikelijk bij de vordering tot verfeling dat daarbij de boedelbeschrijving met waardebepaling van de afzonderlijke goederen en rechten wordt ingediend, de wensen en belangen van de erfgenamen worden vermeld en een uitgewerkt voorstel voor de verdeling wordt aangeleverd. De wet kent de bewindvoerder bij een bewind in een gemeenschappelijk belang niet de bevoegdheid toe de erfenis zelfstandig te verdelen zonder toestemming en medewerking van alle erfgenamen, ook niet als de bewindvoerder een van de erfgenamen is. De wet biedt een testamentmaker niet de mogelijkheid aan een bewindvoerder zelfstandig bevoegdheden toe te kennen die buiten de grenzen van de ingestelde bewindsvorm gaan. Bewindvoering is in het Nederlands recht een onzelfstandige functie ter uitvoering van een bewind en wat betreft bevoegdheden en verplichtingen ondergeschikt aan de ingestelde bewindsvorm.
In het notariaat en de estate planning worden modelregelingen gebruikt voor het opmaken van een testament waarin bepalingen staan die de wettelijke bevoegdheden van de bewindvoerder uitbreiden, soms zo vergaand dat in het testament komt te staan dat de bewindvoerder de erfenis zelfstandig mag afwikkelen en verdelen, ook zonder toestemming en medewerking van de erfgenamen. Men noemt de notariële constructie driesterrenexecuteur, turbo-executeur of executeur-afwikkelingsbewindvoerder. De wet kent echter geen uiterste wilsbeschikking waarmee in een testament zulke vergaande bevoegdheden aan de bewindvoerder kunnen worden gegeven. De advisering om deze constructies te gebruiken berust op de veronderstelling van een notaris die de modelregeling ontwierp, dat wetgever bij behandeling van het wetsvoorstel erfrecht heeft verklaard dat dit mogelijk is. In voorlichting aan consumenten wordt deze modelregeling doorgaans gepresenteerd als rechtsgeldig.Website Koninklijke Notariële Broederschap | Website Nederlandse Organisatie Voor Executeurs (NOVEX) | Website Estate-Planners in het Notariaat
Onafhankelijke juristen en erfrechtsgeleerden wijzen er op dat wetgever het tegenovergestelde heeft verklaard, namelijk dat het nadrukkelijk niet de bedoeling was een erflater (degene die een testament maakt) de mogelijkheid te bieden na overlijden een derde juridisch zeggenschap te geven over de nalatenschap en bij de verdeling.Met 'onafhankelijk'wordt hier bedoeld juristen en rechtsgeleerden die niet in het notariaat, de estate planning, nalatenschapsbegeleiding of de executeurs- en bewindvoeringsbranche werken. Deze beroepsgroepen bieden advisering aan bij het opstellen van testamenten met als doel onder andere ook, zelf in het testament te worden opgenomen als driesterrenexecuteur. Hoe meer bevoegdheden men dan heeft, hoe meer inkomen er kan worden gegenereerd.Bij behandeling van het wetsontwerp verklaarde de Minister van Justitie: "In het kader van artikel 3.7.1.14 zal zonder al te grote bezwaren voor de verdeling een oplossing kunnen worden bereikt; waarom zou daarnaast de mogelijkheid moeten worden geschapen, dat de erflater een derde zeggenschap zou kunnen verlenen bij het tot stand brengen der verdeling?".
Handelingen Tweede Kamer, Verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag, dossier 3771, nr. 8, p. 64, 65. Zitting 1964-1965 Vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek - Online publicatie Wetgever is hierop nooit teruggekomen.
Het Belgisch erfrecht kent geen regeling voor het bewind, dat kent alleen de testamentuitvoerder. Binnen het Belgisch notariaat is wel de zogenaamde bewindsclausule ontwikkeld en jarenlang in testamenten gebruikt, maar deze is in 2022 door het Hof van Beroep van Antwerpen nietig verklaard wegens strijd met fundamentele rechtsbeginselen en de openbare orde.
Zeggenschap erfgenamen Bij overlijden gaan alle eigendomsrechten en -plichten aan de nalatenschap automatisch direct van overledene over op de erfgenaam of gezamenlijke erfgenamen, zonder juridische formaliteiten (art. 4:182 BW), dat wordt de Saisine genoemd."Le mort saisit le vif", (vert.: de dode grijpt de levende). Deze regel voor erfopvolgiing wordt de Saisine genoemd en is afkomstig uit de Franse revolutie. Men wilde met deze regel voorkomen dat een erfenis terug kon vallen aan een uitleenheer. Deze had juridisch veelal de meest uitgebreide eigendomsrechten aan het grondgebied, in de feodale overeenkomsten waren dan rechten als bezit, beheer en vruchtgebruik overgedragen aan de leenmannen.
De veel gehoorde term openvallen van de nalatenschap, is in Nederland strikt juridisch niet van toepassing omdat er op geen enkel moment sprake is van de situatie dat een nalatenschap zonder eigenaar of titularis is, de overgang verloopt naadloos uit handen van de overledene in de handen van erfgenaam of erfgenamen. Dat doet er niet aan af dat er wel vaak enige tijd onduidelijkheid kan bestaan wie erfgenaam is of erfgenamen zijn. Deze wettelijke regeling voor de manier waarop een nalatenschap in Nederland bij overlijden op anderen wordt overgedragen is dwingendrechtelijk, wat betekent dat er niet van kan worden afgeweken bij testament of overeenkomst. De wet biedt wel de mogelijkheid dat mensen in afwijking van de wettelijke regeling voor erfopvolging zelf kunnen bepalen wie wel of niet erfgenaam is en wat de grootte van hun erfdelen is (art. 4:1 BW), maar er kan niets veranderd worden aan de manier van overdracht. Op grond van de saisine hebben daarom direct na overlijden alleen de erfgenamen de meest vergaande bevoegheden over de erfenis en mogen alleen zij de beschikkingshandelingen verrichten die nodig zijn om een erfenis verdeelklaar te maken en te verdelen.Verdeelklaar maken betekent de boedel voor te bereiden om onder de erfgenamen te kunnen worden verdeeld. Dat is bijvoorbeeld een woning verkopen als niemand deze toebedeeld wil krijgen om de opbrengst vervolgens te kunnen verdelen Beslissingen over de verdeling kunnen alleen in unanimiteit worden genomen, komt men er samen niet uit, kan alleen de rechter beslissen, niet een bij testament aangewezen persoon. De vergaande bevoegdheid die de erfgenamen na overlijden op grond van de wet hebben, kan hen namelijk niet rechtsgeldig worden afgenomen door bepalingen in een testament. Noch het huidige erfrecht, noch het goederenrecht kent de mogelijkheid de eigendomsbevoegdheden die nodig zijn om een erfenis verdeelklaar te maken en te verdelen, in handen van een ander dan de erfgenamen te leggen. Het erfrecht kent een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, net als het goederenrecht een gesloten stelsel is voor de vormen van eigendom, dat betekent dat er bij testament geen nieuwe mogelijkheden voor de overgang van nalatenschapsgoederen kunnen worden ontworpen, deze althans na overlijden niet in rechte kunnen worden afgedwongen.
Bepalingen in een testament dat is opgemaakt onder het huidige erfrecht, die de bevoegdheid tot verdeling van de nalatenschap bij anderen leggen dan de gezamenlijke erfgenamen, vallen niet binnen de reikwijdte van een uiterste wilsbeschikking of bij een in het goederenrecht geboden manier van overdracht van eigendomsrechten en hebben daarom geen erfrechtelijke of goederenrechtelijke werking. Onder het oude erfrecht was het wel mogelijk bij testament aanwijzingen te geven voor de verdeling, dat werd ouderlijke boedelverdeling genoemd, maar deze bepaling is afgeschaft en er is niets nieuws voor in de plaats gekomen. Staat zo'n bepaling in een testament dat onder oud recht is opgemaakt, blijft de bepaling geldig als de testamentmaker na inwerkingtreding van het huidige erfrecht is overleden of overlijdt. Wordt een dergelijke bepaling onder het huidige recht in een testament opgenomen, kan daar na overlijden geen erfrechtelijke werking aan worden toegekend.
Testamentaire bepalingen die eigendomsrechten van wilsbekwame erfgenamen aan de nalatenschap inperken zijn bovendien in strijd met het grondrecht op ongestoord genot van eigendom, een nationale wettelijke regeling die dat toestaat moet mogelijk buiten werking worden geacht wegens strijd met verdragsrecht (EVRM art. 1 EP). Hoofdregel voor het opleggen van beperkingen is dat dit alleen kan bij nationale wetgeving die is uitgevaardigd in het algemeen belang.Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, artikel 1 Eerste Protocol en bijbehorende jurisprudentie De goede afwikkeling en verdeling van een nalatenschap in particuliere hand is een privé aangelegenheid en wordt over het algemeen niet gezien als van openbare orde. Het zou daarom kunnen zijn dat een eventuele wettelijke basis voor het geven van vergaande eigendomsbevoegdheden aan een testamentair bewindvoerder, mocht deze er zijn, buiten werking moet worden geacht. De voldoening van schulden van een nalatenschap wordt wel gezien als van openbare orde, nadrukkelijk genoemd in de Europese Erfrechtverordening, daartoe is een bewindvoerder dus wel bevoegd en daarvoor mogen ook goederen worden verkocht als er geld nodig is om de schulden te voldoen.
Bepalingen in een testament die buiten de grenzen van de wettelijke regeling voor bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder, erfgenamen en derden gaan die voor de ingestelde bewindsvorm gelden, kunnen daarom in rechte niet worden afgedwongen. Erfgenamen kunnen zulke bepalingen in een testament vrijwillig accepteren maar een erfgenaam die het recht om zelf te mogen beslissen over verdeling van de erfenis niet aan de bewindvoerder wenst af te staan, kan een beroep op de nietigheid van de betreffende bepalingen in het testament doen, dat kan vormvrij. Wanneer niet alle betrokkenen dezelfde juridische opvatting hebben over geldigheid of nietigheid van een bepaling, kan zo nodig de rechter worden ingeschakeld.Een mediation-traject is ook mogelijk.
Modelregelingen notariaat 'afwikkelingsbewind'